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不同准则下关联方识别关注利益倾斜与否法规明确及时履行信披义务

原创 金证研 · 2021-10-21 21:53

《金证研》法库中心 浩宇/作者 幽树/风控

关联交易系信息披露的重要事项之一,而关联方界定系判定关联交易的前提基础。关于关联方的识别,不同的准则界定范围不同,国内对关联方界定的法规主要包括《上市公司信息披露管理办法》、《企业会计准则第36号—关联方披露》、《国家税务总局关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》、《保险公司关联交易管理办法》等。

当前,资本市场注册制改革正在稳步推进中,这项改革最主要的内容之一系信息披露的真实性,而监管对各种违法违规行为“零容忍”,其中包括隐瞒关联方的问题。关于关联方的识别,不同准则规定下关联方及关联关系的内容与范围存在差异。此外,关联交易是上市公司信息披露的重点,也是监管层核查的重点之一。近年来,监管层对隐瞒关联关系与关联交易违法行为的处罚力度不断加大,且对上市公司信息披露的要求也越来越严格。

一、不同准则下关联方认定标准不一,重点关注利益倾斜与否

关于关联方的认定,不同法规界定的情形并非完全一致。

据《公司法》(2018年修正)第二百一十六条,关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是,国家控股的企业之间不因为同受国家控股而具有关联关系。

《公司法》第二十一条规定,公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。

据《上市公司信息披露管理办法》(2021年修订)第六十二条,上市公司的关联交易,是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。关联人包括关联法人(或者其他组织)和关联自然人。

具有以下情形之一的法人(或者其他组织),为上市公司的关联法人(或者其他组织):1.直接或者间接地控制上市公司的法人(或者其他组织);2.由前项所述法人(或者其他组织)直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人(或者其他组织);3.关联自然人直接或者间接控制的、或者担任董事、高级管理人员的,除上市公司及其控股子公司以外的法人(或者其他组织);4.持有上市公司百分之五以上股份的法人(或者其他组织)及其一致行动人;5.在过去十二个月内或者根据相关协议安排在未来十二月内,存在上述情形之一的;6.证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系,可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人(或者其他组织)。

据《上海证券交易所股票上市规则(2020年12月修订)》第十章,具有以下情形之一的法人或其他组织,为上市公司的关联法人:(一)直接或者间接控制上市公司的法人或其他组织;(二)由上述第(一)项直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织;(三)由上市公司的关联自然人直接或者间接控制的,或者由关联自然人担任董事、高级管理人员的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织;(四)持有上市公司5%以上股份的法人或其他组织;(五)证监会、上海证券交易所或者上市公司根据实质重于形式原则认定的其他与上市公司有特殊关系,可能导致上市公司利益对其倾斜的法人或其他组织。

据《深圳证券交易所股票上市规则(2020年修订)》第十章,上市公司的关联人包括关联法人和关联自然人。关联法人包括:直接或间接地控制上市公司的法人或其他组织,以及由该法人直接或间接控制的,除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织;由上市公司的关联自然人直接或间接控制的,或担任董事、高级管理人员的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织;持有上市公司5%以上股份的法人或其他组织及其一致行动人;另外,关联法人包括根据实质重于形式的原则,认定的其他与上市公司有特殊关系,可能或者已经造成,上市公司对其利益倾斜的法人或其他组织。

据《深圳证券交易所创业板股票上市规则(2020年修订)》第七章,具有下列情形之一的法人或者其他组织,为上市公司的关联法人:(一)直接或者间接控制上市公司的法人或者其他组织;(二)由前项所述法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或者其他组织;(三)由上市公司的关联自然人直接或者间接控制的,或者担任董事(独立董事除外)、高级管理人员的,除上市公司及其控股子公司以外的法人或者其他组织;(四)持有上市公司5%以上股份的法人或者一致行动人;(五)证监会、深圳证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系,可能造成上市公司对其利益倾斜的法人或者其他组织。

也就是说,关联法人为直接或间接控制上市公司的法人或组织,并且,由该法人直接或间接控制的其他法人或组织。其次,关联法人还包括,由上市公司的关联自然人直接或间接控制的,或担任董事、高级管理人员的法人或其他组织。且关联法人还包括,持股上市公司百分之五以上的法人或其他组织,以及一致行动人。需要指出的是,与上市公司有特殊关系,并且上市公司对其可能存在,或已经造成利益倾斜的法人或组织,也应被认定为关联法人。

那么,上述提及的关联自然人都包括哪些?关联自然人的认定标准有哪些?

据《上市公司信息披露管理办法》(2021年修订)第六十二条,具有以下情形之一的自然人,为上市公司的关联自然人:1.直接或者间接持有上市公司百分之五以上股份的自然人;2.上市公司董事、监事及高级管理人员;3.直接或者间接地控制上市公司的法人的董事、监事及高级管理人员;4.上述第1、2项所述人士的关系密切的家庭成员,包括配偶、父母、年满十八周岁的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶,配偶的父母、兄弟姐妹,子女配偶的父母;5.在过去十二个月内或者根据相关协议安排在未来十二个月内,存在上述情形之一的;6.证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系,可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的自然人。

据《上海证券交易所股票上市规则(2020年12月修订)》第十章,具有以下情形之一的自然人,为上市公司的关联自然人:(一)直接或间接持有上市公司5%以上股份的自然人;(二)上市公司董事、监事和高级管理人员;(三)关联法人的董事、监事和高级管理人员;(四)本条第(一)项和第(二)项所述人士的关系密切的家庭成员,包括配偶、年满18周岁的子女及其配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹、子女配偶的父母;(五)证监会、上海证券交易所或者上市公司根据实质重于形式原则认定的其他与上市公司有特殊关系,可能导致上市公司利益对其倾斜的自然人。

除此之外,据《上海证券交易所股票上市规则(2020年12月修订)》第十章,具有以下情形之一的法人或其他组织或者自然人,视同上市公司的关联人:(一)根据与上市公司或者其关联人签署的协议或者作出的安排,在协议或者安排生效后,或在未来12个月内,将成为上述规定的关联法人或者上述规定的关联自然人情形之一;(二)过去12个月内,曾经为上述的关联法人或者上述规定的关联自然人的情形之一。

据《深圳证券交易所股票上市规则(2020年修订)》第十章,具有下列情形之一的自然人,为上市公司的关联自然人:(一)直接或者间接持有上市公司5%以上股份的自然人;(二)上市公司董事、监事及高级管理人员;(三)本规则所列关联法人的董事、监事及高级管理人员;(四)本条第(一)项、第(二)项所述人士的关系密切的家庭成员,包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年满十八周岁的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母;(五)证监会、深圳证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系,可能造成上市公司对其利益倾斜的自然人。

另外,据《深圳证券交易所股票上市规则(2020年修订)》第十章,具有下列情形之一的法人或者自然人,视同为上市公司的关联人:因与上市公司或者其关联人签署协议或者作出安排,在协议或者安排生效后,或者在未来十二个月内,为本规定前述的关联法人与关联自然人之一的;(二)过去十二个月内,曾经为本规则前述规定的关联法人或关联自然人之一的。

据《深圳证券交易所创业板股票上市规则(2020年修订)》第七章,具有下列情形之一的自然人,为上市公司的关联自然人:(一)直接或者间接持有上市公司5%以上股份的自然人;(二)上市公司董事、监事及高级管理人员;(三)直接或者间接控制上市公司的法人或者其他组织的董事、监事及高级管理人员;(四)本条第一项至第三项所述人士的关系密切的家庭成员,包括配偶、父母、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年满十八周岁的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母;(五)证监会、深圳证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系,可能造成上市公司对其利益倾斜的自然人。

同时,据《深圳证券交易所创业板股票上市规则(2020年修订)》第七章,具有下列情形之一的法人或者自然人,视同为上市公司的关联人:(一)因与上市公司或者其关联人签署协议或者作出安排,在协议或者安排生效后,或者在未来十二个月内,具有本规则规定的关联法人与关联自然人的情形

之一的;(二)过去十二个月内,曾经本规则规定的关联法人与关联自然人情形之一的。

据《上海证券交易所科创板股票上市规则(2020年12月修订)》第十五章,上市公司的关联人,指具有下列情形之一的自然人、法人或其他组织:1.直接或者间接控制上市公司的自然人、法人或其他组织;2.直接或间接持有上市公司5%以上股份的自然人;3.上市公司董事、监事或高级管理人员;4.与上述所述关联自然人关系密切的家庭成员,包括配偶、年满18周岁的子女及其配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹、子女配偶的父母;5.直接持有上市公司5%以上股份的法人或其他组织;6.直接或间接控制上市公司的法人或其他组织的董事、监事、高级管理人员或其他主要负责人;7.由六项所列关联法人或关联自然人直接或者间接控制的,或者由前述关联自然人(独立董事除外)担任董事、高级管理人员的法人或其他组织,但上市公司及其控股子公司除外;8.间接持有上市公司5%以上股份的法人或其他组织;9.证监会、上海证券交易所或者上市公司根据实质重于形式原则认定的其他与上市公司有特殊关系,可能导致上市公司利益对其倾斜的自然人、法人或其他组织。在交易发生之日前12个月内,或相关交易协议生效或安排实施后12个月内,具有前述所列情形之一的法人、其他组织或自然人,视同上市公司的关联方。

可以看出,关联自然人并非只包括与上市公司存在关联关系的自然人本身,并且包括关联自然人关系密切的家庭成员。而家庭成员是否能被认定为关系密切的关联自然人,需要依据条例界定。

此外,在《企业会计准则第36号—关联方披露》中,关联方的认定从10种情形来执行。

据《企业会计准则第36号—关联方披露》第四条,下列各方构成企业的关联方(一)该企业的母公司;(二)该企业的子公司;(三)与该企业受同一母公司控制的其他企业;(四)对该企业实施共同控制的投资方;(五)对该企业施加重大影响的投资方;(六)该企业的合营企业;(七)该企业的联营企业;(八)该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员,主要投资者个人,是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者;(九)该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员,是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员,是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员;(十)该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。

可以看出,《企业会计准则第36号—关联方披露》与《深圳证券交易所股票上市规则(2020年修订)》对于关联方的认定,并不完全一致。《深圳证券交易所股票上市规则(2020年修订)》对于关系密切的家庭成员有明确的限定,而《企业会计准则第36号—关联方披露》规定,被认定为关联方的家庭成员,是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。

上市公司实操中,“实质重于形式”原则作为兜底条款,同时伴随着“关联方”“关联交易”等概念。而在关联交易中,潜藏着的控股股东侵占上市公司权益、利益输送等损害中小股东利益的问题,属于监管部门监管、打击的重点。对于复杂的交易架构,在“实质重于形式”原则的指导下,相关法规条文对关联交易条款中可能存在的瑕疵逐步完善。

二、关联方认定遵循实质重于形式原则,会否资源或义务的转移为认定核心

一般而言,关联交易的判定涉及两项要素,一方面是交易对方,即交易对方是否被认定为关联方,另一方面是交易实质,是否涉及资源或义务的流转。对于一些特别设计的交易架构,监管部门一般会根据“实质重于形式”原则,判定商业实质,进而认定某项交易是否应为关联交易。

据《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》第二章,上交所根据实质重于形式原则认定的其他通过约定可能引致资源或者义务转移的事项,包括向与关联人共同投资的公司提供大于其股权比例或投资比例的财务资助、担保以及放弃向与关联人共同投资的公司同比例增资或优先受让权等。

据《深圳证券交易所股票上市规则(2020年修订)》第十章,上市公司的关联交易,是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。

据《企业会计准则第36号——关联方披露》第三章,关联方交易,是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为,而不论是否收取价款。

据证监会发布的《首发业务若干问题解答(2020年6月修订)》,证监会指出,部分首发企业存在将较多的劳务活动交由专门劳务外包公司实施的情况的。中介机构应当充分关注以下方面:劳务公司是否专门或主要为发行人服务,如存在主要为发行人服务的情形的,应关注其合理性及必要性、关联关系的认定及披露是否真实、准确、完整。中介机构对于该类情形应当从实质重于形式角度按关联方的相关要求进行核查,并特别考虑其按规范运行的经营成果对发行人财务数据的影响,以及对发行人是否符合发行条件的影响。

对于关联方的认定,不同的准则存在差异。其中,《深圳证券交易所股票上市规则》、《企业会计准则第36号—关联方披露》、《国家税务总局关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》与《保险公司关联交易管理办法》的认定条件,并不完全一致。

三、税务关联申报明确了因资金借贷构成关联关系的情形,保险公司关联方认定涉及资金流向判断

对于构成关联方的关联关系的认定,税务局在出台的《国家税务总局关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》中,亦有明确说明。

为进一步完善关联申报和同期资料管理,国家税务总局借鉴税基侵蚀和利润转移(BEPS)行动计划第13项报告成果,于2016年发布了《国家税务总局关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》。而该公告对关联申报的主体,关联关系的判定,关联交易类型,国别报告的报送主体、报送内容,以及同期资料的种类、内容、准备条件和时限等进行了详细规定。

其中,据《国家税务总局关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》第二条第一项,构成关联关系的关系包括:一方直接或者间接持有另一方的股份总和达到25%以上;双方直接或者间接同为第三方所持有的股份达到25%以上。如果一方通过中间方对另一方间接持有股份,只要其对中间方持股比例达到25%以上,则其对另一方的持股比例按照中间方对另一方的持股比例计算。两个以上具有夫妻、直系血亲、兄弟姐妹以及其他抚养、赡养关系的自然人共同持股同一企业,在判定关联关系时持股比例合并计算。

第二条第二项规定,双方存在持股关系或者同为第三方持股,虽持股比例未达到25%以上,但双方之间借贷资金总额占任一方实收资本比例达到50%以上,或者一方全部借贷资金总额的10%以上由另一方担保的,亦为存在关联关系。

借贷资金总额占实收资本比例=年度加权平均借贷资金/年度加权平均实收资本,其中:年度加权平均借贷资金=i笔借入或者贷出资金账面金额×i笔借入或者贷出资金年度实际占用天数/365;年度加权平均实收资本= i笔实收资本账面金额×i笔实收资本年度实际占用天数/365。

即在判断是否因资金借贷构成关联关系时,《国家税务总局关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》明确了借贷资金总额占实收资本比例的计算方法。

除了从持股方面认定之外,《国家税务总局关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》还从其他方面进行认定。

据《国家税务总局关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》第二条第三项,双方存在持股关系或者同为第三方持股,虽持股比例未达到25%以上,但一方的生产经营活动必须由另一方提供专利权、非专利技术、商标权、著作权等特许权才能正常进行。

也就是说,如果一方对另一方的直接或间接持股,虽未达到25%以上,但是,如果一方的生产经营活动必须依赖另一方的专利或其他技术等方面的支持才能进行,那么双方则被认定为存在关联关系。

另外,据《国家税务总局关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》第二条第四项,双方存在持股关系或者同为第三方持股,虽持股比例未达到25%以上,但一方的购买、销售、接受劳务、提供劳务等经营活动由另一方控制,双方亦存在关联关系。

这里的“控制”是指,一方有权决定另一方的财务和经营政策,并能据以从另一方的经营活动中获取利益。

另外,在人员任职方面,如果双方存在以下任职关系,双方亦构成关联方。

据《国家税务总局关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》第二条第五项,一方半数以上董事或者半数以上高级管理人员,包括上市公司董事会秘书、经理、副经理、财务负责人和公司章程规定的其他人员,由另一方任命或者委派,或者同时担任另一方的董事或者高级管理人员,或者双方各自半数以上董事或者半数以上高级管理人员同为第三方任命或者委派,那么,双方构成关联关系。

第二条第六项与第七项规定,具有夫妻、直系血亲、兄弟姐妹以及其他抚养、赡养关系的两个自然人,分别与双方具有上述关系之一的,亦存在关联关系。另外,如果双方在实质上具有其他共同利益,双方亦存在关联关系。

也就是说,如果双方不存在上述关系,但双方的利益具有一致性,实质上存在共同利益,也会被认定存在关联关系。

可以看出,在《国家税务总局关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》对关联关系的认定中,其认定准则与《企业会计准则第36号—关联方披露》及《深圳证券交易所股票上市规则(2020年修订)》在持股比例的多少、高级管理人的范围以及影响决策的亲属关系的认定范围均不完全一致。

另外,在《保险公司关联交易管理办法》中,关于关联法人与关联自然人的认定,亦有明确的认定标准。

据《保险公司关联交易管理办法》第四条,保险公司的关联方是指与保险公司存在受一方控制或重大影响关系的自然人、法人或其他组织。

第五条规定,保险公司的关联法人包括保险公司的控股股东、实际控制人以及除控股股东与实际控制人之外,持有或控制保险公司百分之五以上股权的法人或其他组织,及其控股股东、实际控制人。其次包括控股股东、实际控制人以及持股百分之五以上法人的董事、监事或高级管理人员控制的法人或其他组织,以及该法人或组织控制或施加重大影响的法人或组织。除此之外,关联法人包括保险公司控制或施加重大影响的法人或其他组织。

据《保险公司关联交易管理办法》第六条,保险公司的关联自然人包括控股股东、实际控制人及持有或控制保险公司百分之五以上股权的自然人;保险公司的董事、监事或高级管理人员。除此之外,保险公司控股股东、实际控制人以及控制保险公司百分之五以上股东的近亲属;保险公司关联方及其控制的法人或其他组织的董事、监事或高级管理人员,以及保险公司控制的法人或其他组织的董事、监事或高级管理人员均为保险公司的关联自然人。

另外,保险公司可以根据实质重于形式的原则,认定可能导致保险公司利益倾斜的自然人、法人或其他组织为关联方保险公司的关联方。

据《保险公司关联交易管理办法》第七条,根据实质重于形式的原则,保险公司内部工作人员及其控制的法人或其他组织;保险公司及其控股股东、实际控制人的一致行动人;保险公司控股股东、实际控制人以及持有或控制保险公司百分之五以上股权的法人或组织的董事、监事或高级管理人员施加重大影响的法人或其他组织;关联方的其他关系密切的家庭成员;持有保险公司控股子公司10%以上股份的自然人、法人或其他组织;信托计划等金融产品或其他协议安排的实际权益持有人或其他最终受益人;与保险公司在借贷、担保等方面存在依赖关系的企业;连续三年及以上与保险公司在资金、经营、购销等方面存在协议关系的。

其中,近亲属包括是指配偶、父母、子女及同胞兄弟姐妹。其他关系密切的家庭成员,是指除近亲属外的包括配偶的父母、子女的配偶、同胞兄弟姐妹的配偶、非同胞兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹以及其他可能产生利益转移的家庭成员。

也就是说,保险公司也可以突破其上述对关联方的认定标准,根据实质重于形式的原则,来确认企业的关联方。

除上述列举之外,任何可能导致保险公司利益倾斜的自然人、法人或其他组织,保险公司均可以根据实质重于形式的原则,以资金流向为线索对实际控制人、一致行动人、金融产品的最终受益人等进行认定。

由此可见,虽然各行业对于关联方的认定不完全一致。但对于关联方与关联自然人的认定,无论是从持股比例方面,还是从职务等其他方面,其最终在于该法人或组织、自然人,是否会对公司施加重要影响,是否会造成公司的利益发生倾斜,往往需要具体情况具体分析。

关联方的认定是确定关联关系与关联交易的基础前提,通过明确上市公司的关联方,才能有效确认关联交易,进而辨别上市公司关联交易的动机、是否存在暗中输送利益等违规行为。那么,关联方与关联方之间的哪些交易为关联交易?

四、关联交易形式多样各准则认定标准大同小异,会计准则界定的关联交易不论是否收取价款

关联方与关联关系、关联交易息息相关。对于关联方与关联方之间的哪些交易可认定为关联交易?上海证券交易所制定的关联交易实施指引,与企业会计准则,均做出了明确的规定。

据《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》第十二条,上市公司的关联交易包括:购买、出售、租入与出租、赠与或受赠资产;对外投资、提供财务资助与担保;委托与受托管理资产和业务;债权、债务重组;签订许可使用协议;转让或者受让研究与开发项目;购买原材料、燃料、动力;销售产品、商品;提供或者接受劳务;委托或者受托销售;在关联人的财务公司存贷款;与关联人共同投资。

据《上市公司信息披露管理办法(2021年修订)》第六章,上市公司的关联交易,是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。关联人包括关联法人或者其他组织和关联自然人。

据《上海证券交易所股票上市规则(2020年12月修订)》第九章,交易是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项,包括以下交易:(一)购买或者出售资产;(二)对外投资(含委托理财、委托贷款等);(三)提供财务资助;(四)提供担保;(五)租入或者租出资产;(六)委托或者受托管理资产和业务;(七)赠与或者受赠资产;(八)债权、债务重组;(九)签订许可使用协议;(十)转让或者受让研究与开发项目;(十一)上交所认定的其他交易。

据《上海证券交易所股票上市规则(2020年12月修订)》第十章,上市公司的关联交易,是指上市公司或者其控股子公司,与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项,包括以下交易:(一)本规定第九章所包含的交易;(二)购买原材料、燃料、动力;(三)销售产品、商品;(四)提供或者接受劳务;(五)委托或者受托销售;(六)在关联人财务公司存贷款;(七)与关联人共同投资;(八)其他通过约定可能引致资源或者义务转移的事项。

据《深圳证券交易所股票上市规则(2020年修订)》第九章,本章所称“交易”包括下列事项:(一)购买或者出售资产;(二)对外投资,包含委托理财、委托贷款、对子公司投资等;(三)提供财务资助;(四)提供担保;(五)租入或者租出资产;(六)签订管理方面的合同(含委托经营、受托经营等);(七)赠与或者受赠资产;(八)债权或者债务重组;(九)研究与开发项目的转移;(十)签订许可协议;(十一)深交所认定的其他交易。

据《深圳证券交易所股票上市规则(2020年修订)》第十章,上市公司的关联交易,是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项,包括:(一)本规则第九章规定的交易事项;(二)购买原材料、燃料、动力;(三)销售产品、商品;(四)提供或者接受劳务;(五)委托或者受托销售;(六)关联双方共同投资;(七)其他通过约定可能造成资源或者义务转移的事项。

据《深圳证券交易所创业板股票上市规则(2020年修订)》第七章第一节,本章所称“交易”,包括下列类型的事项:(一)购买或者出售资产;(二)对外投资(含委托理财、对子公司投资等,设立或者增资全资子公司除外);(三)提供财务资助(含委托贷款);(四)提供担保(指上市公司为他人提供的担保,含对控股子公司的担保);(五)租入或者租出资产;(六)签订管理方面的合同(含委托经营、受托经营等);(七)赠与或者受赠资产;(八)债权或者债务重组;(九)研究与开发项目的转移;(十)签订许可协议;(十一)放弃权利(含放弃优先购买权、优先认缴出资权利等);(十二)深交所认定的其他交易。上市公司下列活动不属于前款规定的事项:(一)购买与日常经营相关的原材料、燃料和动力,不含资产置换中涉及购买、出售此类资产;(二)出售产品、商品等与日常经营相关的资产,不含资产置换中涉及购买、出售此类资产;(三)虽进行前款规定的交易事项但属于公司的主营业务活动。

据《深圳证券交易所创业板股票上市规则(2020年修订)》第七章第二节,上市公司的关联交易,是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项,包括:(一)本规则第七章第一节规定的交易事项;(二)购买原材料、燃料、动力;(三)销售产品、商品(四)提供或者接受劳务;(五)委托或者受托销售;(六)关联双方共同投资;(七)其他通过约定可能造成资源或者义务转移的事项。

据《上海证券交易所科创板股票上市规则(2020年12月修订)》第七章第一节,本章所称“交易”包括下列事项:(一)购买或者出售资产;(二)对外投资(购买银行理财产品的除外);(三)转让或受让研发项目;(四)签订许可使用协议;(五)提供担保;(六)租入或者租出资产;(七)委托或者受托管理资产和业务;(八)赠与或者受赠资产;(九)债权、债务重组;(十)提供财务资助;(十一)上交所认定的其他交易。上述购买或者出售资产,不包括购买原材料、燃料和动力,以及出售产品或商品等与日常经营相关的交易行为。

据《上海证券交易所科创板股票上市规则(2020年12月修订)》第七章第二节,本章所称“关联交易”,是指上市公司或者其合并报表范围内的子公司等其他主体与上市公司关联人之间发生的交易,包括本章第一节规定的交易和日常经营范围内发生的可能引致资源或者义务转移的事项。

总而言之,关联交易是指上市公司关联人之间发生的可能导致转移资源或者义务的事项。

上交所根据实质重于形式原则认定的,其他通过约定可能引致资源或者义务转移的事项,包括向与关联人共同投资的公司提供,大于其股权比例或投资比例的财务资助、担保以及放弃向与关联人共同投资的公司同比例增资或优先受让权等。

与此同时,在《企业会计准则第36号—关联方披露》中,监管部门对关联交易也有相关规定,其主要指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为,而不论是否收取价款。

据《企业会计准则第36号——关联方披露》第三章,关联方交易,是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为,而不论是否收取价款。关联方交易的类型通常包括下列各项:(一)购买或销售商品。(二)购买或销售商品以外的其他资产。(三)提供或接受劳务。(四)担保。(五)提供资金(贷款或股权投资)。(六)租赁。(七)代理。(八)研究与开发项目的转移。(九)许可协议。(十)代表企业或由企业代表另一方进行债务结算。(十一)关键管理人员薪酬。

关联交易是信息披露的重点,也是监管层核查的重点之一。因此,对于关联交易的披露,证券交易所设定了严格的披露准则。

五、关联交易系监管关注重点,上市公司需及时履行审议程序及信披义务

对于企业存在关联交易的情形,监管保持强化信披的态度。而企业能否本着诚信的原则,对关联交易的信息进行真实、准确、完整地披露,这对于企业是一大考验。上海证券交易所与深圳证券交易所对于关联交易的披露范围,均做出了明确的规定。

据《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》第四章第十八条与第十九条,上市公司与关联自然人拟发生的交易金额在30万元以上的关联交易(上市公司提供担保除外),应当及时披露。上市公司与关联法人拟发生的交易金额在300万元以上,且占公司最近一期经审计净资产绝对值0.5%以上的关联交易,除上市公司提供担保外应当及时披露。

另外,其中部分关联交易除了披露以外,还应该提交董事会和股东大会审议。

据《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》第四章第二十条,上市公司与关联人拟发生的关联交易达到以下标准之一的,除应当及时披露外,还应当提交董事会和股东大会审议:除上市公司提供担保、受赠现金资产、单纯减免上市公司义务的债务外,交易金额在3,000万元以上,且占上市公司最近一期经审计净资产绝对值5%以上的重大关联交易,上市公司拟发生重大关联交易的,应当提供具有执行证券、期货相关业务资格的证券服务机构对交易标的出具的审计或者评估报告。除此之外,上市公司为关联人提供担保,亦应当提交董事会与股东大会审议。

另外,据《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》第四章第二十一条,上市公司与关联人共同出资设立公司,应当以上市公司的出资额作为交易金额。

据《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》第四章,上市公司进行下列关联交易的,应当按照连续十二个月内累计计算的原则,与同一关联人进行的交易;与不同关联人进行的交易标的类别相关的交易,计算关联交易金额。

据《上海证券交易所股票上市规则(2020年12月修订)》第十章,上市公司与关联自然人发生的交易金额在30万元以上的关联交易(上市公司提供担保除外),应当及时披露。公司不得直接或者间接向董事、监事、高级管理人员提供借款。上市公司与关联法人发生的交易金额在300万元以上,且占公司最近一期经审计净资产绝对值0.5%以上的关联交易(上市公司提供担保除外),应当及时披露。

上市公司与关联人发生的交易(上市公司提供担保、受赠现金资产、单纯减免上市公司义务的债务除外)金额在3,000万元以上,且占上市公司最近一期经审计净资产绝对值5%以上的关联交易,除应当及时披露外,还应当提供具有执行证券、期货相关业务资格的证券服务机构,对交易标的出具的审计或者评估报告,并将该交易提交股东大会审议。上市公司为关联人提供担保的,不论数额大小,均应当在董事会审议通过后及时披露,并提交股东大会审议。

《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》第四章第二十四条规定,关联交易披露批准应使用累计计算原则,与同一关联人或与不同关联人进行的同一交易标的关联交易,需要按照连续十二个月内累计的金额判断是否需要披露。其目的是为了防止某些公司为了规避披露义务而将大合同拆分成多份小合同,或者将一份大合同拆分给多个处于同一控制下的关联方。

另外,深圳证券交易所对于关联交易的信息披露,亦有相关规定。

据《深圳证券交易所股票上市规则(2020年修订)》第十章第二节,上市公司与关联自然人发生的交易金额在三十万元以上的关联交易,应当及时披露。公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。上市公司与关联法人发生的交易金额在三百万元以上,且占上市公司最近一期经审计净资产绝对值0.5%以上的关联交易,应当及时披露。上市公司与关联人发生的交易(上市公司获赠现金资产和提供担保除外)金额在三千万元以上,且占上市公司最近一期经审计净资产绝对值5%以上的关联交易,除应当及时披露外,还应当聘请具有从事证券、期货相关业务资格的中介机构,对交易标的进行评估或者审计,并将该交易提交股东大会审议。上市公司为关联人提供担保的,不论数额大小,均应当在董事会审议通过后提交股东大会审议。

除此之外,企业会计准则对关联交易的内容、关联交易的性质、关联交易的类型以及交易是否公允做了明确规定。

据《企业会计准则第36号——关联方披露》第四章第九条,企业无论是否发生关联方交易,均应当在附注中披露与母公司和子公司有关的下列信息:(一)母公司和子公司的名称。母公司不是该企业最终控制方的,还应当披露最终控制方名称。母公司和最终控制方均不对外提供财务报表的,还应当披露母公司之上与其最相近的对外提供财务报表的母公司名称。(二)母公司和子公司的业务性质、注册地、注册资本(或实收资本、股本)及其变化。(三)母公司对该企业或者该企业对子公司的持股比例和表决权比例。

据《企业会计准则第36号——关联方披露》第四章第十条,企业与关联方发生关联方交易的,应当在附注中披露该关联方关系的性质、交易类型及交易要素。交易要素至少应当包括:(一)交易的金额。(二)未结算项目的金额、条款和条件,以及有关提供或取得担保的信息。(三)未结算应收项目的坏账准备金额。(四)定价政策。

据《企业会计准则第36号——关联方披露》第四章第十一条,关联方交易应当分别关联方以及交易类型予以披露。类型相似的关联方交易,在不影响财务报表阅读者正确理解关联方交易对财务报表影响的情况下,可以合并披露。

据《企业会计准则第36号——关联方披露》第四章第十二条,企业只有在提供确凿证据的情况下,才能披露关联方交易是公平交易。

可以看出,在关联关系中,关联方与关联交易的披露,是上市公司信息披露的重要部分,这也是近年来监管层核查的重点之一。关联交易的性质、交易类型以及关联交易定价是否合理等问题,是企业信息披露中绕不开的“难题”。

六、上市公司隐瞒关联方,构成信息披露违法行为将面临监管的处罚

近年来,关联交易逐渐成为上市公司财务造假的重要手段之一。而且,关联交易行为又常常隐藏在关联方利益输送的链条之中。关联方与关联交易的披露,是上市公司绕不开的“难题”,也时刻牵动着监管部门、中介机构以及企业自身的神经。

作为一家致力于打造清洁能源的平台,凯迪生态环境科技股份有限公司(以下简称“凯迪生态”)的业务为绿色能源研发、环保发电、原煤销售。据凯迪生态2017年年度报告,凯迪生态披露其无实际控制人。

然而,凯迪生态2015年至2018年年度报告披露的控股股东为阳光凯迪新能源集团有限公司(以下简称“阳光凯迪”),阳光凯迪持有凯迪生态29.08%股份。同时,阳光凯迪通过实际控制武汉金湖科技有限公司(以下简称“金湖科技”),间接持有凯迪生态3.76%的股份。另外,金湖科技的股东、人事、财务、印章管理、重大事项决策等均受阳光凯迪控制。

也就是说,阳光凯迪为凯迪生态的控股股东,其占凯迪生态总股本的比例超过30%。

同时,阳光凯迪的第一大股东为丰盈长江新能源投资有限公司(以下简称“丰盈长江”),丰盈长江持有阳光凯迪31.5%股权。丰盈长江的实际控制人为陈义龙,陈义龙持有丰盈长江66.81%股权。从股权上看,陈义龙可以通过丰盈长江实际控制阳光凯迪,其为阳光凯迪实际控制人。另外,2017年3月,阳光凯迪的董事会五名成员中,陈义龙为阳光凯迪的董事之一,陈某颖为陈义龙的女儿,李林芝亦由陈义龙安排担任董事。

对此,证监会认为,凯迪生态在2017年年度报告披露公司无实际控制人,存在虚假记载。

除此之外,凯迪生态亦存在隐瞒关联交易的行为。

2017年5月11日至2018年3月15日期间,凯迪生态以支付工程款的名义,陆续通过全资子公司松原凯迪绿色能源开发有限公司(以下简称“松原凯迪”)向中薪油武汉化工工程技术有限公司(以下简称“中薪油”)支付5.88亿元预付款。

然而,中薪油的实际控制人为陈义龙,该5.88亿元的预付款资金流入了陈义龙控制的阳光凯迪及其关联方。关于工程的实际开展情况,截至2018年3月25日,该工程实际完成的工程量仅为2,659.59万元。此后,该项目就一直处于停工状态。

上述凯迪生态与中薪油非经营性资金往来不具有商业实质,形成关联人对上市公司非经营性资金占用,构成关联交易。上述关联交易占凯迪生态2016年度经审计净资产的比例达到0.5%。凯迪生态未按规定披露上述关联交易事项,构成信息披露违法行为。面对上述等问题,凯迪生态被证监会责令改正,给予警告,并处以五十万元的罚款。

不仅如此,上市公司银亿股份有限公司(以下简称“银亿股份”),亦曾隐瞒关联交易被处罚。

作为上市公司,银亿股份的主要业务涵盖房地产开发、销售代理、商业管理、物业管理等。

据甘肃证监局公开信息,银亿集团有限公司(以下简称“银亿集团”)为银亿股份控股股东宁波银亿控股有限公司(以下简称“宁波银亿”)的控股股东。因此,银亿股份与银亿集团构成关联关系。

2018年9月,为偿还银亿集团欠宁波市鄞州区福明街道张隘股份经济合作社(以下简称“张隘村”)2.88亿元借款,银亿股份子公司宁波银亿新城置业有限公司(以下简称“银亿新城”),将准备出售的商品房过户至张隘村,并确认为银亿新城销售收入,从而形成银亿股份子公司代关联方银亿集团偿还借款事项。该笔销售金额占银亿股份2017年末经审计净资产绝对值185.26亿元的1.55%,已达到信息披露标准,银亿股份未及时履行信息披露义务。

另外,银亿股份子公司银亿新城向张隘村销售商品房,并确认为银亿新城销售收入。但实质上,上述交易中,银亿股份并未收到张隘村支付的款项,其向张隘村“销售”的商品房实质上系代替银亿集团向张隘村偿还2.88亿元借款,形成了银亿股份子公司代关联方银亿集团偿还借款的事项,属于关联交易,然而银亿股份并未及时披露上述关联交易,因此受到了证监会的处罚。

可见,严监管之下,部分上市公司在关联方及关联交易的信披上,因踩“红线”被监管处罚。

七、多家上市公司与交易对象关系盘根错节,因隐瞒关联交易遭处罚

除了上述较明显的关联关系之外,多家上市公司与其受同一控制的企业之间,个中关系盘根错节。根据实质重于形式的原则,多家企业与其交易对象之间的关系,均构成关联关系,但未披露。对于该类违规行为,监管部门重拳出击。

据证监会行政处罚决定书〔2018〕31号,青岛市恒顺众昇集团股份有限公司(以下简称“恒顺众昇”)分别于2014年9月20日、11月28日与PT.Artabumi Sentra Industri(以下简称“ASI”)签订合同金额为1.73亿元的《特种设备合同》和合同金额为6,580万美元,折合人民币约4.05亿元的《高炉二期合同》,并于9月23日、11月29日予以公告。

事实上,恒顺众昇与ASI之间存在关联关系。

经证监会查证,第一,恒顺众昇的实际控制人贾全臣对ASI具有重大影响。因为ASI的董事和经理人选由贾全臣确定,同时存在ASI公章由恒顺众昇刻制,其相关业务或事项由恒顺众昇工作人员办理或传递,重大采购业务由恒顺众昇工作人员验收等情形。第二,恒顺众昇的董事、高级管理人员贾晓钰为恒顺众昇关联自然人,该关联自然人在过去的12个月内曾经担任ASI的法定代表人。

第三,恒顺众昇对ASI的控股股东青岛云嘉电器有限公司(以下简称“青岛云嘉”)具有重大影响。其原因为青岛云嘉的设立、变更及部分业务,均由恒顺众昇工作人员办理。青岛云嘉设立时的唯一股东、法定代表人、执行董事杨某(现名为杨某惠)与贾全臣相识多年,其未对青岛云嘉和ASI实际出资,并且未实质参与两家公司的筹办和经营决策,并在不了解ASI及高炉冶炼工艺的情况下,收购ASI并代表ASI与恒顺众昇签订《特种冶炼设备成套合同》(以下简称“《特种设备合同》”)、《高炉项目二期工程特种冶炼设备及余热电站设备成套采购合同》(以下简称“《高炉二期合同》”)两个重大合同。另外,青岛云嘉为与贾全臣关系密切的人员缴纳社保。

第四,ASI的部分资金来源于恒顺众昇的关联自然人。截至2015年6月16日,青岛云嘉共计向ASI划款11,500万元,上述资金部分来源于贾全臣统一管理和决策的戴某鸣银行账户。

第五,恒顺众昇与ASI签署的重大设备成套合同的关键条款、合同履行不具有商业合理性。ASI与四川电力签订苏拉威西高炉冶炼项目总承包合同时,指定由恒顺众昇为特种冶炼设备成套服务分包商。四川电力基于该分包合同支付给恒顺众昇的款项,部分来自于恒顺众昇子公司代ASI向四川电力支付的合同款。相关合同履行时,ASI的验收人员在未进行现场验收的情况下出具了验收单。

由此,恒顺众昇和ASI双方存在的上述关系,符合《企业会计准则第36号-关联方披露》第三条所述两方同受一方控制、共同控制或重大影响构成关联关系的情形。同时,根据实质重于形式原则,ASI也符合《信披办法》第七十一条第三款所述与上市公司有特殊关系,可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人的情形。综合上述事实,证监会认定ASI与恒顺众昇具有关联关系。

然而,对于上述的交易,恒顺众昇在公告以及相应定期报告中均未披露与ASI的关联关系以及上述关联交易。

除此之外,历史上,怀集登云汽配股份有限公司(以下简称“登云股份”)与多家公司存在关联关系,但是,登云股份未按规定披露关联方关系及关联交易。

据证监会行政罚决书〔2017〕60号,登云股份与多家公司存在关联关系,2010年至2013年6月,登云股份未披露与广州富匡全贸易有限公司(以下简称“广州富匡全”)、肇庆市达美汽车零件有限公司(以下简称“肇庆达美”)、山东富达美汽车零件有限公司(以下简称“山东富达美”)、山东旺特汽车零部件有限公司(原名“山东登云汽配销售有限公司”,以下简称“山东旺特”)4家公司的关联方关系及关联交易。

经证监会查证,登云股份的董事兼总经理欧洪先持有广州富匡全90%的股份,广州富匡全持有肇庆达美80%的股份,肇庆达美持有山东富达美50%的股权,即欧洪先可对山东富达美实施控制。2010年8月18日,山东富达美持有山东旺特100%的股权,欧洪先可对山东旺特实施控制。

2010年与2011年,山东富达美向登云股份销售商品,其不含税销售金额分别为96.39万元、389.02万元。2010-2012年,山东旺特向登云股份销售商品,销售金额(不含税)分别为115.51万元、553.49万元、770.13万元。

除此之外,登云股份为未披露其与American Powertrain Components,Inc.(以下简称“APC公司”)和Golden Engine Parts,Inc.(以下简称“Golden Engine公司”)的关联方关系及关联交易。

经证监会查证,APC公司客户向APC公司下达订单、APC公司向客户开具的发票、APC公司装箱单上的联系地址、联系方式等与登云股份美国子公司(以下简称“美国登云”)的联系地址、联系方式相同。另外,APC公司装箱单的制作人与美国登云仓库的装箱单制作人相同,均为美国登云的员工。

而Golden Engine公司对外联络时,使用与美国登云相同的传真电话,Golden Engine公司装箱单的制作人与美国登云仓库的装箱单制作人相同,均为美国登云员工,Golden Engine公司装箱单上的联系地址、联系方式与美国登云联系地址、联系方式相同。根据实质重于形式原则,登云股份与APC及Golden Engine公司构成关联方。2011年与2012年,登云股份向Golden Engine公司销售金额分别为7.54万美元、184.18万美元。对于上述交易,证监会认为构成关联交易。

另外,中国高科集团股份有限公司(以下简称“高科集团”)与多家关联方之间存在关联关系未披露,涉及交易金额数千万元,被证监会处罚。

据证监会行政处罚决定书〔2017〕41号,高科集团的第一大股东为北大方正集团有限公司(以下简称“方正集团”)。武汉国信房地产发展有限公司(以下简称“武汉国信”)为高科集团的全资子公司。同时,方正集团实际控制武汉天馨物业发展有限公司(以下简称“武汉天馨”)和武汉天赐商贸发展有限公司(以下简称“武汉天赐”)的财务、人事、经营班子等,是其实际控制人。根据《上市公司信息披露管理办法》第七十一条“具有下列情形之一的法人,为上市公司的关联法人:1.直接或者间接地控制上市公司的法人;2.由前项所述法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人”和《企业会计准则第36号——关联方披露》第三条、第四条的规定,高科集团与武汉天馨、武汉天赐因同受方正集团控制而存在关联关系。

另外,高科集团的董事长余丽兼任北大资源集团有限公司(以下简称“北大资源”)的总裁,高科集团的董事周伯勤兼任北大资源的副总裁分管北大资源的财务。

然而,高科集团与武汉天馨、武汉天赐之间发生的关联交易未按规定履行信息披露义务。

根据方正集团提供的《北大资源集团所属企业请示报告单》,2012年9月7日,北大资源(方正集团下属公司)物业集团在“物业集团武汉分公司关于购置武汉国信新城、国信馨园商铺的请示”中提到,“为充分利用以上两处商铺的商业价值,继续发展我司招商经营业务,现特向集团领导请示以武汉天馨物业发展有限公司名义出资购买以上两处商铺”。该报告单分别经由北大资源分管财务的副总裁周伯勤、北大资源总裁余丽等签字同意。

根据方正集团提供的《资金审批表》,2012年9月7日武汉天馨向方正集团提出资金申请,其中提出“武汉天馨物业发展有限公司拟购买武汉国信房地产发展有限公司的国信三期门面和国信馨园门面,购房款及相关费用共计5,343.78万元,费用明细见附件”,附件《资金申请明细清单》中显示“购房款5,106.59万元”、“国信新城商铺办理《商品房买卖登记》需缴纳费用:106.3万元”、“国信馨园商铺办理《商品房买卖登记》需缴纳费用:130.9万元”。该审批表分别经北大资源物业集团财务总监郑某、北大资源资金部总经理林某飞、北大资源分管财务的副总裁周伯勤、方正集团分管财务的副总裁李某民、方正集团财务公司资金计划部负责人侯某玉、方正集团财务公司总经理陈某签字同意。

另外,2012年10月25日,武汉国信向高科集团提交两份《付款申请单》,内容为根据武汉国信同武汉天赐签订的《天合广场项目型材采购合同》《天合广场项目玻璃采购合同》,分别申请向武汉天赐付款91.21万元、40.16万元。2012年11月7日,武汉国信向高科集团提交两份《付款申请单》,内容为根据武汉国信同武汉天赐签订的《天合广场项目玻璃采购合同》《天合广场项目玻璃采购合同补充协议》,分别向武汉天赐付款65.26万元、40.16万元。2012年12月11日,武汉国信分别支付给武汉天赐4笔采购款,金额合计236.79万元。

根据《上市公司信息披露管理办法》第七十一条的规定,上市公司的关联交易,是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。高科集团全资子公司武汉国信与武汉天馨、武汉天赐之间的交易,构成关联交易。

然而,高科集团2012年年报未按规定披露与武汉天馨、武汉天赐之间发生的关联交易,累计5,343.38万元,占高科集团2011年末归属于母公司股东净资产的7.15%。高科集团与武汉天馨、武汉天赐之间发生的关联交易未按规定履行信息披露义务。同时,高科集团2011年亏损586万元,该笔关联交易对高科集团净利润造成重大影响。

除此之外,证监会认为,方正集团实际控制武汉天馨和武汉天赐的财务、人事、经营班子等,根据实质重于形式的原则,方正集团与武汉天赐、武汉天馨之间构成关联关系,涉案交易构成关联交易。

近一年来,监管层大力提升上市公司信披质量,不断优化上市入口端,切实夯实退市制度、“零容忍”打击违法违规行为等措施,均为了实现提高上市公司质量的目标。而在以信息披露为核心的注册制下,监管关注保护证券市场投资者,尤其是中小投资者权益。而严监管之下,上市公司有义务对其关联交易进行披露,监管层为了防止上市公司及其股东、董事、监事、高管通过关联交易转移公司的财产、损害公司的利益等,不同法规相继出台,进一步加大了对资本市场违法违规行为的处罚力度。

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2021
10/21
21:53

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